Entwicklung und Bedeutung der Corporate Governance

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1 Entwicklung und Bedeutung der Corporate Governance Prof. Dr. Roland Müller, Rechtsanwalt und Notar, Staad 1. Begriff und Wesen der Corporate Governance 1.1 Entstehung des Begriffs Corporate Governance Die Diskussionen über Corporate Governance haben ihren Ausgangspunkt in der Agency-Problematik der 30er- Jahre des letzten Jahrhunderts. 1 Bereits damals führten die unterschiedlichen Interessen von Gesellschaftseignern («Principals») und Unternehmensleitung («Agents») zu Spannungen. Nach dem Börsencrash von 1929 wurde vor allem aus Kreisen der Aktionäre der Ruf nach einer effizienteren Führung und Kontrolle der Unternehmen laut. Dazu erschien 1932 in New York das Buch von ADOLF A. BERLE und GARDINER C. MEANS: The modern Corporation and Private Property. 2 Das eigentliche Schlagwort «Corporate Governance» erschien jedoch erstmals 1976 in einem Buch von COURTNEY C. BROWN, Putting the Corporate Board to Work, in New York. 3 Heute ist der Begriff Corporate Governance im Zusammenhang mit verschiedenen Unternehmensskandalen nicht nur bei Aktionären, sondern auch bei Journalisten und Juristen zu einem schillernden Schlagwort geworden. 4 Entsprechend vielfältig sind die zugrunde gelegten Begriffsbestimmungen. Zudem werden Empfehlungen zur Corporate Governance nicht mehr nur auf Aktiengesellschaften beschränkt; auch für Non-Profit- Organisationen, Stiftungen und insbesondere für öffentliche Unternehmen (State-owned Enterprises) werden Richtlinien und Grundsätze vorgegeben, um ein ausgewogenes Verhältnis an Führung und Kontrolle zu erhalten. 5 Für KMU in der Schweiz wurden durch das Center for Corporate Governance 2009 besondere Empfehlungen zur Corporate Governance unter dem Titel "Best Practice im KMU (BP-KMU)" erarbeitet Begriff der Corporate Governance Der Begriff «Corporate Governance» lässt sich in seiner vollen Bedeutung nicht einfach mit zwei Wörtern aus dem Englischen ins Deutsche übersetzen. Basiert man auf dem eigentlichen Wortstamm, so gelangt man zur Bedeutung «körperschaftliche Steuerung» oder «Leitung einer Körperschaft bzw. Gesellschaft» oder kurz: «Unternehmensführung und -kontrolle». 7 Damit wird man aber der vielfältigen Bedeutung dieses Begriffs nicht gerecht. In der Regel bezeichnet Corporate Governance das System der Leitung und der Überwachung von Gesellschaften 8 oder mit anderen Worten der Unternehmensführung und -kontrolle. 9 Tatsächlich versteht jedoch fast jeder unter «Corporate Governance» etwas anderes, 10 «und die englischsprachigen Definitionen 11 sind nach wie vor Beim vorliegenden Text handelt es sich um einen gekürzten Auszug aus dem Buch von MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 4. Aufl. 2014; die Literaturhinweise beziehen sich auf das dortige Literaturverzeichnis. HILB, Integrierte Corporate Governance, 5, weist darauf hin, dass diese Agency Theorie aber schwerwiegende Fehler aufweist und insbesondere die Ansprüche der Mitarbeitenden, der Kunden und der Mitwelt (Öffentlichkeit, Um- und Nachwelt) nicht berücksichtigt. BÖCKLI, Revisionsfelder, 755. Ebenso HILB, Integrierte Corporate Governance, 3; NOBEL, Brückenschlag, 8; SANWALD, 32; HOFSTETTER, Erkenntnisse, 975, mit Hinweis auf Vorkommnisse bei Swissair, Kuoni und ABB. Als aktuelles Beispiel sei dazu auf die Empfehlungen zur Führung und Kontrolle von öffentlichen Unternehmen in Liechtenstein (Public Corporate Governance Code) vom Juli 2012 verwiesen. Diese Empfehlungen sind zu finden unter und werden kommentiert in HILB/HÖSLY/MÜLLER, 67 ff. Vgl. dazu hinten ausführlich Ziff Diese Empfehlungen können kostenlos heruntergeladen werden beim International Center for Corporate Governance der Board Foundation unter im Teil Board Research/Board Guidelines. BÖCKLI, Aktienrecht, 14 Rz. 22. So der Cadbury Report, Ziff. 2.5: «Corporate governance is the system by which companies are directed and controlled. Boards of directors are responsible for the governance of their companies.» Ebenso Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, KOM (2003) 284 vom , 12. NOBEL, Grundsätze der OECD, 244. BÖCKLI, Aktienrecht, 14 Rz. 23. z.b. ZEHNDER, Corporate Governance in den USA: «Der Begriff Corporate Governance ist heute fester Bestandteil modernen Managements und bezeichnet das Zusammenspiel aus Gesetzen, Verordnungen und

2 - 2 - von einer geradezu widersprüchlichen Unschärfe». 12 Es geht im Grunde um nichts weniger als strukturierte und ausgewogenen Massnahmen gegen das Risiko von Machtmissbrauch an der Spitze von Publikumsgesellschaften, um eine zusätzliche Chance wenigstens, dass sich anbahnende Fehlentwicklungen im Frühstadium erkannt und verhindert werden. 13 Unabhängig von der Gesellschaftsform geht es bei der Corporate Governance um die Leitung und Überwachung von Unternehmen oder mit anderen Worten die Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle. Mit Hilfe der Corporate Governance soll im Wesentlichen ein inneres und äusseres Kräftegleichgewicht erzielt werden. Die interne Corporate Governance betrifft die Kompetenzen, Funktionen sowie das Zusammenwirken von Aufsichts-, Führungs- und Kontrollorganen im Unternehmen. Die externe Corporate Governance bezieht sich auf die funktionalen Beziehungen zwischen den Exekutivorganen, den Anspruchsgruppen, allen voran den Aktionären und dem Kapitalmarkt. 14 Im Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance (SCBP) 15 wird Corporate Governance als Leitidee - im Hinblick auf die dort im Fokus stehenden kotierten Aktiengesellschaften - folgendermassen umschrieben: Gesamtheit der auf das Aktionärsinteresse ausgerichteten Grundsätze, die unter Wahrung von Entscheidungsfähigkeit und Effizienz auf der obersten Unternehmensebene Transparenz und ein ausgewogenes Verhältnis von Führung und Kontrolle anstreben. Diese Definition berücksichtigt drei wichtige Besonderheiten für die Schweiz: 16 Die Ausrichtung auf die Interessen der Aktionäre. Während andere Definitionen auch eine Ausrichtung auf die Ziele der anderen Anspruchsgruppen (Stakeholder) vorsehen, stehen bei der schweizerischen Definition die Interessen der Aktionäre im Vordergrund. Dies wird insbesondere damit begründet, dass mit einer langfristigen konsequenten Ausrichtung an deren Interesse auch den Interessen der anderen Anspruchsgruppen am besten gedient sei; zudem wird mit einigem Recht darauf hingewiesen, dass niemand sonst sich für die Interessen der Aktionäre einsetzt wenn nicht der Verwaltungsrat. Die Bedeutung der Transparenz Während die angelsächsischen Vorläufer dieses Element nicht erwähnen, ist Transparenz und Offenlegung in der Schweiz einer der wichtigen Wirkungselemente. Die Priorität von Entscheidungsfreiheit und Effizienz Auch dieses Element findet sich nicht in den ausländischen Definitionen. Die ganzen Bemühungen um Leitung und Kontrolle dürfen letztlich nicht dazu führen, dass die Entscheidungsfreiheit und Effizienz der obersten Führung des Unternehmens leidet. Ohne deren initiative Führung und unternehmerisches Handeln wären alle Fragen um Macht und Kontrolle umsonst Doppelte Ebene der Corporate Governance Bereits aus der wörtlichen Übersetzung ergibt sich, dass Corporate Governance sowohl als Führung gegen innen wie auch als Leitung von aussen verstanden werden kann. Nicht nur die Sicht des Verwaltungsrates bezüglich der internen Organisation, sondern auch die Sicht des Aktionärs bezüglich externer Unternehmenskontrolle kommt also in der Corporate Governance zum Ausdruck. Sie hat deshalb auch klar zwei unterschiedliche Ebenen freiwilligen Praktiken im Privatsektor, die es ermöglichen, ein Unternehmen verantwortungsbewusst und effizient zu führen.» BÖCKLI/HUGUENIN/DESSEMONTET, 19, halten einleitend fest: «Mit Corporate Governance werden jene Steuerungsmechanismen anvisiert, die innerhalb von Aktiengesellschaften ein ausgewogenes Verhältnis von Führung und Kontrolle sowie die Transparenz anstreben und die Rolle der Aktionäre als Träger des Kapitalrisikos stärken.» Weitere Definitionen finden sich bei WUNDERER, VR-Präsident, 12 f. So z.b. OECD Principles, 2: One key element in improving economic efficiency is corporate governance, which involves a set of relationships between a company s management, its board, its shareholders and other stakeholders. Corporate governance also provides the structure through which the objectives of the company are set, and the means of attaining those objectives and monitoring performance are determined. BÖCKLI, Corporate Governance, 2. BÖCKLI, Aktienrecht, 14 Rz. 30. SCHEDLER/MÜLLER/SONDEREGGER, 7. Siehe hinten Ziff BÖCKLI, 14 Rz 35 ff.

3 - 3 - Ebenen der Corporate Governance Interne Ebene (Organisationsregelung) Spitzenverfassung der Unternehmensführung, d.h. sachgerechte Festlegung der Aufgaben und zweckmässige Strukturierung bzw. Zusammensetzung der obersten Leitungsorgane. Externe Ebene (Regelung der Beziehungen) Verhältnis der obersten Leitungsorgane zu den Aktionären und zu den unternehmensrelevanten Anspruchsgruppen (Shareholder Value und Stakeholder Value). Bildlich kann Corporate Governance mit zwei ineinander liegenden Dreiecken dargestellt werden: 17 Im inneren Dreieck stehen sich die strategische Führungsebene (strategische Oberleitung- und Überwachung durch Verwaltungsrat), die operative Führungsebene (Geschäftsleitung, Management) und die Prüfung (Revisionsstelle) gegenüber; hier geht es um die Abgrenzungen der Aufgaben, Kompetenzen und Kontrollen innerhalb des Unternehmens sowie um die Zusammensetzung dieser Organe. Im äusseren Dreieck stehen sich das Unternehmen als Rechtsperson (vertreten durch den Verwaltungsrat), die Aktionäre und die weiteren Anspruchsgruppen (Banken, potentielle Investoren, Kunden, Lieferanten, Arbeitnehmer, Staat etc.) gegenüber; hier geht es um Kommunikation, Transparenz und Kontrolle. Als Ansatzpunkte für die Corporate Governance werden in der Regel folgende Punkte gesehen: 1. Leitlinien für das Verhalten der Unternehmensführung Stellung des Aktionärs und Wahrnehmung seiner Eigentümerrechte (Ausübung der Aktionärsrechte, Stimmrechte, Vinkulierung, Traktandierungsrechte, Rechte für Sonderuntersuchung, Ausschüttungspolitik) Umgang mit Kapitalgebern (Banken, Ratingagenturen), institutionellen Investoren Einhaltung von Finanzmarkt- und Börsenanforderungen, Übernahmerecht, Wettbewerbsrecht, Steuerrecht etc. Umgang mit Minderheiten Umgang mit Staat (Steuerpolitik), Arbeitnehmern 2. Strukturempfehlungen Personelle Zusammensetzung des Verwaltungsrat: Amtsdauer, Unabhängigkeit (exekutive-nicht exekutive Mitglieder), fachliche Anforderungen, Auswahl, Nachfolgeplanung etc. Internes Kontrollsystem, Checks and Balances Umgang mit Interessenkonflikten 17 In Anlehnung an BÖCKLI, CG, 267.

4 Empfehlungen zur Transparenz und Offenlegung Zuordnung von Leitungs- und Kontrollaufgaben innerhalb des Verwaltungsrates; Bildung von Verwaltungsratsausschüssen (Audit Committee, Entschädigungsausschuss etc.) Zusammenarbeit mit Revisionsstelle (Audit Committee) Delegation von Aufgaben an die Geschäftsleitung Rechenschaftspflicht, Regelung betr. Finanzberichterstattung, Rechnungslegung, Geschäftsbericht etc. Regelung betr. Entschädigung, Offenlegung Vergütungsbericht, Abstimmung an GV über Entschädigung etc. Umgang mit Interessenkonflikten Transaktionen mit Nahestehende (Dealing at arm s length) In einzelnen Grossunternehmen gibt es heute neben den traditionellen Ausschüssen (Audit Committee, Remuneration Committee, Nomination Committee) bereits ein spezielles Corporate Governance Committee. 18 Die Empfehlungen zur Corporate Governance sind jedoch kein Allerheilmittel für den Verwaltungs-, Aufsichts- oder Stiftungsrat, sondern vielmehr Unterstützungs- und Optimierungsmassnahmen. Selbst bei Berücksichtigung sämtlicher Empfehlungen ist das Vertrauensverhältnis zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsführung weiterhin von grosser Bedeutung. Damit steht der Verwaltungsrat immer noch vor der grundsätzlichen Frage, ob er nur als Kontrollrat oder aber als Gestaltungsrat mit operativem Einfluss tätig sein soll. 1.4 Mehrwert durch Corporate Governance Wird ein Unternehmen nicht konsequent geführt und kontrolliert, so wird es wohl kaum über Jahre hinaus erfolgreich sein. Tatsächlich ist der Mehrwert für ein Unternehmen, welcher durch eine effiziente Corporate Governance geschaffen wird, konkret messbar: 1. Geordnetes Verhältnis zwischen Eigner und Unternehmen Grundlage einer effizienten Corporate Governance ist eine ausformulierte schriftliche Eignerstrategie. Diese schafft klare Verhältnisse bezüglich der zu erreichenden Ziele und der zu berücksichtigenden Werte. Sie ermöglicht eine unstrittige Rollenteilung zwischen Eigentümer und Unternehmen. Die operative Führung kann darauf aufbauend ihre Unternehmensstrategie entwickeln. 2. Effizienz in Führung und Kontrolle Klare Aufgaben, präzise Kompetenzen und zugeordnete Verantwortlichkeiten erhöhen die Klarheit in der Führung. Dies führt zu einer präziseren Umsetzung von Controlling und Reporting, was letztlich zu einer Verbesserung der strategischen Führung führt. Die Fokussierung auf die klare zentrale Aufgabe schärft die Wahrnehmung und fördert die Entwicklung der Kernkompetenzen. 3. Reduktion des Führungsaufwandes der Exekutive Die saubere und definierte Übertragung der Aufgaben von der Exekutive hin zur Strategischen Führungsebene reduziert die Aufgabenfülle der Exekutivmitglieder. Dabei spielen die Aspekte strategische Führung und insbesondere die Personalführung eine wichtige Rolle. 4. Verbesserung des Ratings bei Banken Die konsequente Umsetzung der Empfehlungen zur Corporate Governance verbessert die Beurteilung bei den Ratings von Banken, welche nicht nur nach harten Fakten und Zahlen, sondern immer mehr auch auf Soft Factors basieren. In der Konsequenz führt die Umsetzung der Vorgaben zur Corporate Governance auch bei öffentlichen Unternehmen zu einer besseren Ausgangslage bezüglich Kreditwürdigkeit und damit in der Folge auch zu einer verbesserten Ausgangslage bei der Beschaffung von Fremdkapital. 5. Reduktion von Versicherungsprämien Auf der Grundlage der Instrumente der Corporate Governance werden Risiken des öffentlichen Unternehmens gezielt analysiert und beurteilt. Basierend auf den Instrumenten des Risk Managements ist es damit möglich, Risiken präziser zu beschreiben und ihr Eintreten zu bewerten. Für Versiche- 18 So z.b. bei Novartis, Pfitzer oder Avis; häufig werden auch Nominierungs- und Corporate Governance Ausschuss miteinander verbunden.

5 - 5 - rungsunternehmen wird die Übersicht verbessert. In der Folge profitiert das Unternehmen von reduzierten Versicherungsprämien. 6. Intensivierung der Kundenbeziehungen Kunden, welche auf stabile Beziehungen setzen, erhalten die Gewähr, einen Lieferanten zu haben, welcher seinerseits auf Kontinuität und langfristige Unternehmensentwicklung setzt. Auf dieser Grundlage können stabile Kundenbeziehungen aufgebaut und etabliert werden. Die Fokussierung auf Qualität wirkt sich nicht nur auf Produkte und Dienstleistungen im engeren Sinn aus, sondern wirkt sich letztlich auch auf die Bereitschaft zu Innovation und Entwicklung aus. 7. Verbesserung der Lieferantenbeziehungen Unternehmen mit einer konsequenten Umsetzung der Empfehlungen zur Corporate Governance sind mit ihren Instrumenten, insbesondere bezüglich des Qualitätsfokus, für die Entwicklung und Steuerung inkl. Qualitätsmanagement verlässlichere Partner als Lieferanten. 8. Vereinfachung von Kooperationen Corporate Governance führt zu transparenten Gesellschaftsdokumenten. Diese wiederum vereinfachen Joint Ventures zwischen verschiedenen Gesellschaften oder die Konzernführung innerhalb einer Unternehmensgruppe. 9. Realisierung einer Haftungsprävention Corporate Governance-Instrumente helfen mit, die Verantwortung in der strategischen Führungsebene besser zu beurteilen und Haftungspräventionen durch sorgfältiges Handeln, aber auch durch Risk Management, Delegation und ev. Versicherung vornehmen zu können. 10. Good Governance und Ethikausweis Die Verpflichtung aller Beteiligten auf der strategischen und operativen Ebene zur Einhaltung der Vorgaben zur Corporate Governance führt letztlich zu einer auch ethisch konsequent ausgerichteten Unternehmensführung. Korruption und Insidermissbrauch können weitgehend verhindert werden. Gleichzeitig wird mit einer effizienten Corporate Governance der Unternehmenswert wesentlich gesteigert, was sich als Resultat einer Due Diligence ergibt. 2. Entwicklung der Corporate Governance 2.1 Entwicklung in den USA Die USA hatten als Folge der damaligen Börsen- und Finanzkrise bereits 1933 umfassende Anforderungen an die Transparenz und Offenlegung für die kotierten Gesellschaften formuliert, und deren Umsetzung im Interesse der Anleger in der Folge durch die SEC rigoros durchgesetzt. Basierend auf der Idee der Checks- and Balances und der Principal-Agent Theorie schufen anfangs der siebziger Jahre des letzten Jahrhunderts in den USA immer mehr kotierte Gesellschaften sogenannte Audit Committees, die primär die externen Prüfer überwachen und eine Verbindung zwischen den Leitungs- und Prüfungsfunktionen herstellen sollten. Ab 1977 wurden diese Ausschüsse Teil des Listing Standards der New York Stock Exchange. Im 1999 erschienen Blue Ribbon Report wurde vorgeschlagen, die Anforderungen an das Audit Committee in Bezug auf die Unabhängigkeit und die fachlichen Anforderungen der Mitglieder zu erhöhen und den Verwaltungsrat stärker in die Pflicht zu nehmen, sich mit der Rechnungslegung der Gesellschaft auseinanderzusetzen (inkl. positive Zusicherung, sich von der Regelkonformität des Abschlusses überzeugt zu haben). Diese Vorschläge wurden von der massgebenden SEC umgehend übernommen. Nach dem Zusammenbruch von Enron 2001 und Woldcom 2002 hat das US Parlament in kurzer Zeit die grösste Reform des Wertschriftenrechts seit 1933 geschaffen, den Sarbanes-Oxley Act (SOX). Dieser Act stellt zum grossen Teil eine Ergänzung und Änderung bestehender Bundesgesetze dar, wie des Börsengesetz (Securities Exchange Act von 1934) und des Wertpapiergesetz (Securities Act). Zudem fordert er die US-Wertpapier- und Börsenaufsichtsbehörde SEC auf, neue Verordnungen zu erlassen. Schliesslich wurde eine mit umfassenden Kompetenzen ausgestattete Aufsichtsbehörde über die Wirtschaftsprüfer (PCAOB) geschaffen.

6 - 6 - Das nach den beiden Kongressabgeordneten Paul Sarbanes und Mike Oxley benannten Gesetz brachte für Unternehmen, die an den US-Börsen kotiert und der Börsenaufsichtsbehörde SEC unterstellt sind, neben einem grossen Kostenaufwand einschneidende Massnahmen und etliche Verschärfungen des Financial Reporting. Am heftigsten diskutiert wurden die Verpflichtung der Topmanager, ihre Finanzausweise eidesstattlich zu beglaubigen sowie die Pflicht zur Beurteilung der Wirksamkeit des IKS durch die Unternehmensleitung (SOX 404; inkl. diesbezüglicher Berichterstattung an die Prüfer). Die Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Act sind vielschichtig und betreffen nebst den in den USA kotierten Unternehmen und die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften indirekt auch die Unternehmen und die Gesetzgeber ausserhalb der USA. Gerade die Einrichtung des PCAOB und dessen Ausstattung mit weit reichenden Kontroll- und Untersuchungsbefugnissen führte zu gesetzlichen Änderungen auch in der EU und in der Schweiz. Mit SOX haben die USA mit ihrem etablierten und restriktiver ausgerichteten Aufsichtssystem die internationalen Massstäbe an die Überwachung der Prüfungsgesellschaften verschärft und damit andere Länder (wie die Schweiz) in Zugzwang gebracht. Insofern ist die Schaffung des Revisionsaufsichtsgesetzes 19 und die Anpassung des Obligationenrechts 20 von 2008 in der Schweiz keineswegs zufällig, sondern weitgehend eine Reaktion auf SOX. Eines der Hauptziele des Revisionsaufsichtsgesetzes war es, die Anerkennung des schweizerischen Aufsichtssystems durch die PCAOB zu erreichen, um Konflikte, die sich aus Regelungen des Sarbanes-Oxley Act für schweizerische Revisionsunternehmen ergeben, vermeiden zu können. Für an US-Börsen kotierte Unternehmen bedeutet der Sarbanes-Oxley Act einen erheblichen Eingriff in die unternehmerischen Abläufe. Hierbei stehen die Regelungen um die Implementierung und Evaluierung eines internen Kontrollsystems, das vornehmlich die Ordnungsmässigkeit der Finanzberichterstattung sicherstellen soll, im Mittelpunkt. Nicht zuletzt durch die erhöhten Haftungsanforderungen an das Management bzgl. der Korrektheit der Finanzberichterstattung, rückt die Effektivität des IKS in den Fokus des Managements. Ein gut funktionierendes IKS liegt also spätestens seit dem Sarbanes-Oxley Act im fundamentalen Interesse der Unternehmensführung. Die wichtigsten Neuerungen, welche die kotierten Unternehmen und deren Verwaltungsrat direkt betrafen, waren: Bestätigung der Ordnungsmässigkeit der Abschlüsse durch den CEO und den CFO (ähnlich einer eidesstattlichen Erklärung); Rückzahlung erfolgsabhängiger Vergütungen von CEO und CFO im Falle unrichtiger Abschlüsse, die nachträglich zu Korrekturen führen; Beurteilung des IKS durch Unternehmensleitung (SOX 404), Offenlegung aller wesentlichen Schwächen im IKS und Betrugsfälle gegenüber dem Prüfer; Verbot der Darlehensgewährung an das Management; Obligatorische Einsetzung eines Prüfungsausschusses/Audit Committees; Verschärfte Vorschriften zur Unabhängigkeit der Mitglieder des Prüfungsausschusses (engl. Audit Committee) und des Verwaltungs- bzw. Aufsichtsrats (Board of Directors); Erhöhung der fachlichen Anforderungen an das AC: mindestens ein Mitglied muss Finanzexperte sein; Verpflichtung der vorgängigen Genehmigung durch das Audit Committees für die Erbringung von Nicht-Prüfungsleistungen des Abschlussprüfers (Pre-Approval); Regelungen zur Einrichtung von Wistleblower-Schutz; Neuregelung der Verantwortlichkeiten von Managern des börsennotierten Unternehmens; Erweiterte finanzielle Offenlegungspflichten (z. B. über das interne Kontrollsystem); Verschärfung der Strafvorschriften (allenfalls Verbot die Tätigkeit als CEO oder CFO weiter auszuüben). Für die Prüfungsgesellschaften der kotierten Gesellschaften brachte der Sarbanes Oxley Act namentlich Folgendes: Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (RAG), vom 16. Dezember Totalrevision des GmbH-Rechts in Verbindung mit Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht( in Kraft seit dem 1. Januar 2008).

7 - 7 - Verbot der Erbringung prüfungsnaher Dienstleistungen 21 bzw. Nicht-Prüfungsleistungen neben der Abschlussprüfung durch den gewählten Abschlussprüfer; Prüfung der Selbstbeurteilung des IKS durch Unternehmensleitung (auf der Basis eigener Prüfungen durch Prüfer) mit expliziter Bestätigung im Prüfbericht; Feststellung der wesentlichen Schwächen des IKS; Verpflichtung des Abschlussprüfers, den Prüfungsausschuss über kritische Vorgänge und alternative Vorschläge zur Rechnungslegung zu informieren; Pflicht zur kritischen Durchsicht der Prüfung durch einen zweiten, unabhängigen Partner; Regelungen zur Unabhängigkeit und verschärften Haftung von Wirtschaftsprüfern (Rotation der Audit- Partner, Interessenkonflikte etc.); Schaffung einer neuen und unabhängigen Aufsichtsbehörde über die Wirtschaftsprüfer: Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) mit weitreichenden Überwachungsrechten, Ende der Selbstkontrolle (Wandel vom Peer-Review zum Monitoring); Die Regelungen von SOX wurden in Europa anfänglich heftig kritisiert (insbesondere die formalistische Umsetzung von SOX 404). Aber nach ein paar Jahren sind die materiellen Normen von SOX inhaltlich weitestgehend akzeptiert, mehrheitlich in die Corporate Governance Standards übernommen und pragmatisch umgesetzt. In der Schweiz allerdings nach heftiger Diskussionen mit der wichtigen gesetzlichen Anpassung bezüglich des IKS (Verzicht auf Prüfung der Wirksamkeit; lediglich Pflicht der Prüfung der Existenz des IKS durch die Revisionsstelle). 2.2 Entwicklung in Grossbritannien Die ersten weiter verbreiteten Publikationen auf dem Gebiet der Corporate Governance stammen aus dem Jahr 1985, doch der eigentliche Durchbruch kam erst 1992 mit der Veröffentlichung des «Cadbury Report» in Grossbritannien. 22 Es folgten drei weitere englische Berichte, der Greenbury Report (1995), der Hampel Report (1998) 23 und der Turnbull Report (1999). 24 Diese Berichte wurden 1998 zum vereinheitlichten Combined Code 25 zusammengefasst und für kotierte Gesellschaften an der Londoner Börse ab 2000 für verbindlich erklärt. Der Higgs Report 26 von 2003 hat wesentliche Teile des Sarbanes-Oxley Act 2002 aus den USA übernommen, teilweise aber auch heftig kritisierte Forderungen aufgestellt. 27 Einige Vorschläge des Higgs Report wurden aber in den überarbeiteten Combined Code 2003 aufgenommen. Dieser Report erlangte in der Folge weltweit grosse Bedeutung und beeinflusste als massgebender Standard die nationalen Codes in verschieden Ländern auf der ganzen Welt. In der aktuellen Fassung von 2012 wurde unter Ziff. A.1 als selbstverständlich vorausgesetzt, dass ein Verwaltungsrat nach dem monistischen System (Unitary Board) aus Executive und non-executive Directors zusammengesetzt ist. In welchem Verhältnis die Anzahl dieser VR-Mitglieder sein sollte, wird im Combined Code nicht vorgegeben. In Ziff. A.3 wird lediglich empfohlen, dass von beiden Arten je eine starke Präsenz vorhanden sein sollte. Dafür wird in Ziff. A.3.1 eine neue Kategorie der Independent non-executive Directors eingeführt. Danach gilt ein Verwaltungsrat nicht mehr als unabhängig, wenn er: Namentlich verboten wurde das Erbringen folgender Leistungen durch den Prüfer, welcher den Abschluss testiert: Buchführung; das Treffen von Managemententscheidungen; die Gestaltung des Finanzinformationssystems (inkl. IKS); die Vornahme von Bewertungen (namentlich Fairness Opinions, Goodwill Allokationen), von Schätzungen und Berechnungen (z.b. von Wertberichtigungen, Rückstellungen für Personalvorsorgeverpflichtungen, Prozessrisiken); die Übernahme von Leistungen der internen Revision, die Prozessführung für den Prüfkunden etc. Vgl. BÖCKLI, Revisionsfelder, 755; BÖCKLI, Corporate Governance, 3; HOFSTETTER, Corporate Governance Bericht, 4. Dazu ausführlich BÖCKLI, Corporate Governance, 10 ff., mit dem Ergebnis: «Ein grosser Teil der Hampel-Prinzipien, wohl 70 bis 90% je nach Fall, ist aufgrund von empirischen Nachprüfungen in den grösseren Schweizer Gesellschaften durchaus bereits verwirklicht oder steht mitten im Prozess der Einführung. Vgl. BÖCKLI, Revisionsfelder, 760, m.w.h. und genauen Quellenangaben. The COMBINED CODE Principles of Good Governance and of Best Practice, verfasst vom Committee of Corporate Governance, London Stock Exchange 1999 (aufdatiert 2003). HIGGS Report, London Namentlich auf Kritik stiessen die Vorschläge zum Verzicht auf Personalunion an der Unternehmensspitze, das Verbot des Nachrückrechts des ehemaligen CEO in den VR, die Anforderungen an die Unabhängigkeit eines Mitglieds des Verwaltungsrates (inkl. Amtsdauer), Pflicht zur vorherigen Meldung an VRP, wenn ein neues VR Mandat übernommen wird etc. Dazu eingehend BÖCKLI, Aktienrecht 14 Rz. 128 ff.

8 - 8 - in den letzten 5 Jahren Arbeitnehmer der Gesellschaft oder des Konzerns war; in den letzten 3 Jahren eine massgebende Geschäftsbeziehung zur Gesellschaft hatte, entweder direkt in eigener Person oder indirekt als Partner, Aktionär, Verwaltungsrat oder leitender Arbeitnehmer einer Körperschaft; enge familiäre Beziehungen zu einem Berater, Verwaltungsrat oder leitenden Arbeitnehmer der Gesellschaft hat; einen massgebenden Aktionär vertritt; mehr als 9 Jahre seit der ersten Wahl dem Verwaltungsrat angehört. Diese Unabhängigkeitsvorschriften sind überaus streng. Dennoch wird in Ziff. A.3.2 für grössere Gesellschaften empfohlen, dass mindestens die Hälfte der Verwaltungsratsmitglieder (exklusive VR-Präsident) unabhängig in diesem Sinne sein sollte. Diese Empfehlung kann durchaus auch für öffentliche Unternehmen (State-owned Enterprises) übernommen werden; bei Familiengesellschaften sollte mindestens ein VR-Mitglied unabhängig sein. Der überarbeitete Combined Code wurde 2010 durch den UK Corporate Governance Code ersetzt und 2012 aktualisiert. 28 Auch in diesem neuen Code wird unter B.1 empfohlen, den Verwaltungsrat aus exekutiven Mitgliedern sowie nicht exekutiven und unabhängigen Mitgliedern zusammenzusetzen. Die Kriterien zur Bestimmung der Unabhängigkeit sind dabei unverändert geblieben, da sie sich offenbar bewährt haben. Der Gesamtverwaltungsrat ist als dabei als Single Board zuständig für den langfristigen Erfolg des Unternehmens. Überdies wurde im überarbeiteten Combined Code grossen Wert auf Checks and balances gelegt, namentlich in folgenden Punkten: getrennter Verwaltungsratspräsident und CEO; ein Gleichgewicht von exekutiven und unabhängigen Mitglieder; eine starke unabhängige Revisionsstelle und ein Vergütungsausschuss; eine jährliche Selbstbeurteilung der Leistung des Verwaltungsrates; Transparenz bei der Ernennung und der Entschädigung; wirkungsvolle Rechte für die Aktionäre, die ermuntert werden, sich in der Gesellschaft zu engagieren, in die sie investieren. Der UK Corporate Governance Code basiert auch auf dem Prinzip "comply or explain" 29 und wird periodisch überarbeitet in Absprache von Gesellschaften und Investoren.TCIL 2.3 Entwicklung in der EU Parallel zu den Codes in England erschien 1998 in Frankreich der Viénot-Bericht. 30 In Deutschland wurde im selben Jahr ein neues Bundesgesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich in Kraft gesetzt. 31 Es überrascht daher nicht, dass sich ab 2000 auch die EU-Kommission mit Corporate Governance Fragen in der EU intensiver befasst hat. Aus Sicht der EU-Kommission ist ein wirksamer Corporate Governance-Rahmen in der EU auch deshalb so wichtig, als gut geführte Unternehmen langfristig wettbewerbsfähiger und nachhaltiger sein dürften. Das europäische Gesellschaftsrecht stellt einerseits einen Eckpfeiler des Binnenmarkts dar, andererseits ist er aber auch als Wettbewerbsfaktor im internationalen (auch EU-Aussen-) Markt zu betrachten. 32 Es vereinfacht die Niederlassungsfreiheit von Unternehmen und stärkt gleichzeitig die Transparenz, Rechtssicherheit und Kontrolle ihrer Geschäfte. Der europäische Rahmen für eine Corporate Governance ist eine Kombination aus nationalen und europäischen Rechtsvorschriften und unverbindlichen Bestimmungen, wie nationalen Corporate Governance-Kodizes, die nach dem Grundsatz "Mittragen oder Begründen" bzw. "comply or explain" angewandt werden, wodurch die Dazu ausführlich NIKULINA, 44 ff., mit einer Zusammenfassung der wichtigsten Punkte dieses Codes. Siehe dazu hinten Ziff Dazu wurde in 2012 vom Financial Reporting Council ein Papier erlassen: What constitutes an explanation under comply or explain? Report of discussions between companies and investors (February 2012). Viénot Rapport, Le conseil d administration des sociétés cotées, Rapport du groupe de travail institué par l Association française des Entreprises et le Conseil national du patronat français, Paris 1998 ; vgl. BÖCKLI, Corporate Governance, 5 f. Bundesgesetz vom 27. April 1998, Bundesgesetzblatt I / 1998, 786 ff. (das sog. KonTraG). In den Anwendungsbereich des europäischen Gesellschaftsrechts fallen die Interessen von Aktionären und anderen Beteiligten, die Bildung und Erhaltung des Kapitals von Aktiengesellschaften, Übernahmeangebote, die Offenlegung von Zweigniederlassungen, Verschmelzungen und Spaltungen, Mindestvorschriften für Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, Rechte von Aktionären sowie Rechtsformen wie die Europäische Aktiengesellschaft (SE), die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) und die Europäischen Genossenschaft (SCE).

9 - 9 - Unternehmen und ihre Aktionäre einen wesentlichen Grad an Flexibilität erhalten. Die EU-Kommission erachtet eine gute Corporate Governance primär als eine Angelegenheit des betreffenden Unternehmens. Die EU führte in 2003 eine umfassende Überprüfung der Politik in diesem Bereich durch, dem ein Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union folgte. 33 Damals wurden insbesondere Erklärungen zur Corporate Governance in die Rechnungslegungsrichtlinien aufgenommen, 34 eine Richtlinie über die Ausübung von Aktionärsrechten 35 und die Zehnte Richtlinie Gesellschaftsrecht über grenzüberschreitende Verschmelzungen 36 angenommen. Zudem verabschiedete die Kommission zwei Empfehlungen zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats und zur Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften. 37. Sodann wurden die Zweite Richtlinie Gesellschaftsrecht zur Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals 38 sowie die Dritte und die Sechste Richtlinie Gesellschaftsrecht über die Verschmelzung und Spaltung von Aktiengesellschaften vereinfacht. 39 In der Folge der Finanzkrise musste jedoch auch die EU-Kommission feststellen, dass nachweislich Mängel bei der Anwendung der Corporate Governance-Kodizes in Bezug auf die Berichterstattung nach dem Grundsatz "Mittragen oder Begründen" bestanden. Vor dem Hintergrund der Finanz- und Bankenkrisen erstellte die Kommission das Grünbuch Europäischer Corporate Governance-Rahmen (nachfolgend: das Grünbuch 2011) 40 und brachte damit eine Diskussion über die Art und Weise der Verbesserung der Effizienz der aktuellen Vorschriften in Gang. Obwohl die Antworten unterschiedlich ausfielen, wurden die Notwendigkeit einer weiteren Regulierungen und Massnahmen auf EU-Ebene in bestimmten Bereichen unterstützt. 41. Auch das Europäische Parlament nahm zu den im Grünbuch von 2011 aufgeworfenen Fragen in einer Entschliessung vom 29. März Stellung und unterstrich dabei den Stellenwert der Corporate Governance für die Gesellschaft insgesamt. Die Europäische Kommission hat Ende 2012 einen Aktionsplan angenommen, um die Wettbewerbsfähigkeit und Nachhaltigkeit der Unternehmen auch künftig zu gewährleisten. Nachfolgend sind die Kernpunkte dieses Aktionsplans aufgelistet. 1. Mehr Transparenz zwischen Unternehmen und ihren Aktionären zur Verbesserung der Corporate Governance, insbesondere: Erhöhung der Transparenz der Unternehmen im Hinblick auf die Aspekte Vielfalt in der Zusammensetzung des Verwaltungsrats und Risikomanagement; Verbesserung der Berichterstattung über Corporate Governance; Erleichterung der Identifizierung der Aktionäre durch die Emittenten; Stärkung der Transparenzregeln für institutionelle Anleger hinsichtlich ihres Abstimmungsverhaltens und der Einbeziehung der Aktionäre. 2. Initiativen zur Förderung des langfristigen Engagements der Aktionäre: mehr Transparenz in Bezug auf die Vergütungspolitik und die Vergütung der einzelnen Mitglieder der Unternehmensführung und Recht der Aktionäre auf Abstimmung über die Vergütungspolitik und den Vergütungsbericht; bessere Überwachung der Transaktionen mit nahe stehenden Unternehmen und Personen d. h. von Vertragsabschlüssen eines Unternehmens mit Mitgliedern der Unternehmensführung oder kontrollierenden Aktionären durch die Aktionäre; Einführung geeigneter operationeller Vorschriften für Stimmrechtsberater (d. h. Unternehmen, die Dienstleistungen für Aktionäre, namentlich Beratung zum Abstimmungsverhalten, erbringen), insbesondere mit Blick auf die Erhöhung der Transparenz und die Beseitigung von Interessenkonflikten; Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament: Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union Aktionsplan KOM (2003), 284. Richtlinie 78/660/EWG Richtlinie 2007/36/EG. Richtlinie 2005/56/EG. Empfehlungen der Kommission 2005/162/EG und 2004/913/EG. Siehe Richtlinie 2006/68/EG zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG. Siehe Richtlinien 2007/63/EG und 2009/109/EG zur Änderung der Richtlinien 78/855/EWG und 82/891/EWG. KOM (2011) 164 endgültig, abrufbar unter: Siehe 'Feedback -Erklärung vom 15. November 2011 und unter folgender Adresse eingegangene Antworten (Feedback-Erklärung auf das Grünbuch 2011). Entschließung des Europäischen Parlaments vom 29. März 2012 zu einem Corporate Governance-Rahmen für europäische Unternehmen,

10 Klärung des Begriffs gemeinsam handelnde Personen ( Acting in concert ) zur Erleichterung der Zusammenarbeit der Aktionäre in Fragen der Corporate Governance; Prüfung der Frage, ob eine Kapitalbeteiligung von Arbeitnehmern gefördert werden kann. 3. Initiativen im Bereich des Gesellschaftsrechts zur Unterstützung europäischer Unternehmen und zur Förderung ihres Wachstums und ihrer Wettbewerbsfähigkeit: weitere Untersuchungen mit Blick auf eine mögliche Initiative zur grenzübergreifenden Verlegung des Unternehmenssitzes; Erleichterung grenzüberschreitender Verschmelzungen von Unternehmen; klare EU-Vorschriften für grenzüberschreitende Spaltungen von Unternehmen; Follow-up des Vorschlags zum Statut der Europäischen Privatgesellschaft (IP/08/1003) im Hinblick auf die Ausweitung grenzübergreifender Geschäftsmöglichkeiten für KMU; Informationskampagne zum Statut der Europäischen Aktiengesellschaft und zum Statut der Europäischen Genossenschaft; gezielte Massnahmen für Unternehmensgruppen: Anerkennung des Konzepts des Gruppeninteresses und mehr Transparenz hinsichtlich der Gruppenstruktur. Darüber hinaus sieht der Aktionsplan 2012 eine Zusammenführung aller wichtigen Gesellschaftsrechtsrichtlinien in einem einzigen Rechtsinstrument vor. Dadurch soll das EU-Gesellschaftsrecht zugänglicher und verständlicher gemacht und das Risiko künftiger Inkonsistenzen verringert werden. 2.4 Die Entwicklung von Corporate Governance in der OECD Im April 1998 erarbeitete die OECD ihre ersten Principles of Corporate Governance, welche von einer «Ad Hoc Task Force on Corporate Governance» in Paris unter amerikanischem Vorsitz ausgearbeitet wurden. Die Grundsätze der OECD zur Corporate Governance wurden 1999 offiziell publiziert. 43 Diese Grundsätze konzentrieren sich schwerpunktmässig auf diejenigen Corporate-Governance-Probleme, die durch Trennung zwischen Kapitaleigentum und Kontrolle bedingt sind. 44 Die OECD-Prinzipien können von Aktionären gegenüber dem Verwaltungsrat einer schweizerischen Aktiengesellschaft nicht direkt mittels Sanktionen von Gerichten durchgesetzt werden. Doch ihre Bedeutung ist ebenso wie diejenige der Richtlinien des Swiss Code of Best Practice nicht zu unterschätzen. Im Januar 2004 publizierte die OECD den Entwurf von revidierten Grundsätzen zur Corporate Governance. 45 Insbesondere der Parmalat-Zusammenbruch hatte die OECD veranlasst, ihre Anstrengungen zur Einführung von globalen Empfehlungen zur Corporate Governance zu intensivieren. 46 Von besonderem Interesse sind die erweiterten Empfehlungen im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Informationen über die Gesellschaft und deren Management. Während in den Grundsätzen von 1999 lediglich allgemeine Angaben zu den Mitgliedern des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung vorgegeben wurden, 47 sind nun zusätzliche Angaben über die Qualifikation, das Auswahlverfahren, Funktionen in anderen Gesellschaften und Begründung der Unabhängigkeit zur Gesellschaft empfohlen Die nachfolgende internationale Entwicklung von Corporate Governance Zahlreiche weitere Kodizes und Gesetze im Zusammenhang mit Corporate Governance sind zwischenzeitlich entstanden. 49,50 Es ist offensichtlich, dass die Corporate-Governance-Debatte eine internationale juristische Diskussion geworden ist. 51 Heute existieren weltweit über 120 verschiedene Codes for Corporate Governance. Diese OECD Principles of Corporate Governance vom 16. April 1999, SG / CG (99) 5; die englische Kurzform publiziert bei NOBEL, Grundsätze der OECD, 245 ff. NOBEL, Grundsätze der OECD, 244. OECD Principles of Corporate Governance vom 12. Januar 2004, DAFFE / CA / CG (2003) 11 / REV 1. ROADS, in: The Wall Street Journal Europe, vom 12. Januar 2004, Nr. 239, A2. OECD Principles, 1999, Part One IV.A OECD Principles 2004, Part One IV.A Einen historischen Überblick zur Entstehung der zahlreichen Normen und Kodizes liefern BÜHLER/SCHWEIZER, in: ST 76 (2002) 998, in Abbildung 1. Die bislang aktuellste graphische Übersicht findet sich bei NIKULINA, 31. Im März 2002 bestand in den USA erst ein Zehn-Punkte-Plan, doch bereits am 30. Juli 2002 wurde der Sarbanes-Oxley Act in Kraft gesetzt (vgl. VON DER CRONE/ROTH, in: AJP 2 / 03, 131 m.w.h.). NOBEL, Corporate Governance, 1060.

11 können über die Homepage des European Corporate Governance Institute in der jeweils aktuellsten Version heruntergeladen werden. 52 Hält man sich vor Augen, dass diesen Gesetzes- und Richtlinienwerken unterschiedliche und unterschiedlich gewachsene nationale Aktienrechtsordnungen zugrunde liegen bzw. sie mit mehreren nationalen Aktienrechtsordnungen kompatibel sein müssen, fällt die grosse Übereinstimmung der entwickelten Lösungen auf. Immerhin zeigt sich, dass die einzelnen Problemkreise unterschiedlich gewichtet werden und auch unterschiedliche Auffassungen bestehen, welche Regelungen zwingend und welche der Selbstregulierung der Unternehmen überlassen bleiben sollen. Im Rahmen ihrer Dissertation hat SPIELMANN im Jahre 2012 Best Practice Empfehlungen für KMU ausgearbeitet, die unabhängig von nationalen Gesellschaftsrechten international anwendbar sein sollten. Dabei zeigte sich, dass nur wenige Prinzipien situativ an die nationalen Gegebenheiten anzupassen sind. 53 Die meisten Empfehlungen für eine effiziente Corporate Governance, wie sie auch in diesem Buch zu finden sind, können international angewendet und umgesetzt werden. 3. Corporate Governance in der Schweiz 3.1. Die Entwicklung von Corporate Governance in der Schweiz In der Schweiz wurden zahlreiche Fragen im Zusammenhang mit Corporate Governance schon sehr früh, nämlich bereits mit dem Entwurf des Bundesrates zur Revision des Aktienrechts von 1983 zur Diskussion gestellt. 54 Mit dem Katalog der unentziehbaren und undelegierbaren Aufgaben des Verwaltungsrats in Art. 716a OR konnten die wichtigsten Grundsätze im Gesetz implementiert werden. Es ist daher möglich, die Erkenntnisse der internationalen Corporate-Governance-Debatte bruchlos ins Schweizer Recht einzuordnen. 55 Dennoch wurde sogar mit einem parlamentarischen Vorstoss versucht, Corporate Governance nochmals speziell im Aktienrecht zu regeln. 56 In Absprache mit zahlreichen Wirtschaftsverbänden und Gesellschaften, deren Aktien bereits an der SWX kotiert waren, erteilte die economiesuisse am 27. März 2001 der «Expertengruppe Corporate Governance» den Auftrag, die Ausarbeitung und Redaktion der Texte für einen Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance vorzunehmen. 57 Das Resultat intensiver Diskussionen dieser Expertengruppe wurde im September 2001 von KARL HOFSTETTER in seinem Bericht «Corporate Governance in der Schweiz» zusammengefasst. 58 Im Verlauf der Recherchen zu diesem Bericht zeigte sich ein Handlungsbedarf für Best-Practice-Empfehlungen, welche die besonderen Gegebenheiten der schweizerischen Unternehmenslandschaft berücksichtigten. Daraus entstand der von BÖCKLI redigierte und von der Expertengruppe bearbeitete sogenannte «Swiss Code of Best Practice» (SCBP) vom März Die Schweizer Börse entschied sich ihrerseits, eine Richtlinie betreffend Informationen zu Corporate Governance (Corporate Governance Richtlinie, RLCG) zu erlassen. Auf diesen drei Säulen (Corporate-Governance-Bericht, Swiss Code of Best Practice (SCBP) und Corporate Governance Richtlinie (RLCG) basiert die aktuelle Corporate Governance in der Schweiz. 60 Der ausgearbeitete Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance (SCBP) oder kurz «Swiss Code» genannt, wurde im Frühling 2002 vom Vorstand der economiesuisse genehmigt und gilt seit dem 1. Juli Erst im Jahre 2007 erfolgte eine erste Aktualisierung. 61 Da der Swiss Code of Best Practice (SCBP) im Gegensatz zur erwähnten SIX-Richtlinie (RLCG) nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, enthält er nur Empfehlungen, die nicht mit gesetzlichen Sanktionen durchgesetzt werden können. Dennoch sind diese Richtlinien auch für nicht börsenkotierte Gesellschaften von grosser Bedeutung, wie nachstehend noch gezeigt wird Zu finden unter SPIELMANN, 315. Vgl. BÖCKLI, Schnellstrassen und Holzwege, 134. BÖCKLI, Schnellstrassen und Holzwege, 134. WALKER; vgl. dazu SANWALD, 26 ff. SANWALD, 33. Vgl. BÜHLER/SCHWEIZER, 999. HOFSTETTER, Corporate Governance Bericht, 3. Vgl. BÜHLER/SCHWEIZER, 999. HOFSTETTER, Neue Corporate Governance, 12. Der aktuelle Swiss Code of Best Practice kann heruntergeladen werden auf der Website der Economiesuisse unter

12 In der Revision des Aktienrechts 2007 war die Verbesserung der Corporate Governance eines der Hauptziele. 62 Damit wurden die Empfehlungen der Codes/Berichte zur Corporate Governance bezüglich der externen Prüfer/ Revisionsstelle (und deren Unabhängigkeit) weitestgehend verwirklicht. Auf den wurde das neue Rechnungslegungsrecht 63 in Kraft gesetzt. Wegen der stillen Reserven ist die Aussagekraft/Transparenz der Jahresrechnung weiterhin beschränkt, allerdings müssen die kotierten Unternehmen ihre Abschlüsse aufgrund börsenrechtlicher Bestimmungen ohnehin nach anerkannten Standards zur Rechnungslegung erstellen. Das neue Rechnungslegungsrecht bringt jedoch insbesondere bei KMU diverse neue Rechte zum Schutz von Minderheitsbeteiligten. In den letzten Jahren standen vor allem Fragen zur Festsetzung der Entschädigungen im Vordergrund. Die Annahme der Volksinitiative gegen Abzockerei wird erhebliche Auswirkungen für die Corporate Governance in der Schweiz haben, auch wenn sie primär nur die kotierten Gesellschaften betrifft. In der laufenden Revision des Aktienrechts (dritter, verbleibender Teil der Revision 2007) sollen weitere Anliegen zur Verbesserung der Corporate Governance ins Recht überführt werden. 64 Im Jahr 2014 wurde der Swiss Code einer umfassenden Revision unterzogen. Die Economiesuisse als Herausgeberin der Empfehlungen für die schweizerische Corporate Governance berücksichtigte dabei nicht nur die Vorgaben der Verordnung gegen übermässige Vergütungen (VegüV), sondern auch die neuen internationalen Entwicklungen. Nun steht insbesondere nicht mehr das Aktionärsinteresse im Vordergrund, sondern die nachhaltige Unternehmensentwicklung. Leider ist der Swiss Code nun aber noch mehr auf börsenkotierte Grossunternehmen ausgerichtet. 3.2 Grundsatz des Comply or Explain Wie die meisten Codes for Corporate Governance enthalten auch die schweizerischen Regelwerke keine zwingenden Vorschriften. Vielmehr sind Abweichungen von den Empfehlungen durchaus möglich, doch muss dann eine nachvollziehbare Begründung für diese Abweichung gegeben werden (sog. comply or explain). 65 Corporate Governance zielt, wenn immer möglich, darauf ab, Gestaltungsideen, Vorschläge und Strukturempfehlungen vorzugeben, aber jedem Unternehmen eine doppelte Freiheit zu lassen: eine alternative, vielleicht sogar innovativere und bessere Lösung zu wählen, oder sogar sich von der einzelnen Idee ganz zu distanzieren, d.h. «not to comply». Dabei ist das Unternehmen aber aufgefordert, drei Dinge zu tun: 66 zuerst darlegen, warum es der allgemeinen Empfehlung, die im System des «Soft Law» in aller Regel auf einem gewissen Konsens der Betroffenen und Beteiligten beruht und innerhalb einer mittleren Bandbreite der allgemeinen Erfahrungen liegt, nicht folgen will, zweitens erklären, welche Lösung es an deren Stelle gewählt hat (oder, im Fall der «grossen Weigerung», warum es eine Lösung überhaupt nicht für erforderlich hält) schliesslich bekräftigen, dass es sich an die von ihm gewählte und beschriebene Lösung auch tatsächlich hält. 3.3 Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance (SCBP) Die Bestimmungen dieses Regelwerks sind als Leitlinien zu verstehen, welche die Gesellschaften nicht verwehren wollen, ihren Gestaltungsspielraum zu nutzen und eigene Ideen zu verwirklichen. 67 «Es geht darum, dem Verwaltungsrat der einzelnen Gesellschaft für die Wahrnehmung seiner Gestaltungsverantwortung praktische Umsetzungsvorschläge vorzulegen; 68 die «Leitsätze und Strukturierungsangaben» bieten «Anhaltspunkte zur Konkretisierung der meist sehr allgemein gehaltenen oder teilweise auch nur implizit im Gesetz enthaltenen Aufforderungen an den Verwaltungsrat zur Oberleitung und zur sorgfältigen Gestaltung der Gesellschaft» BOTSCHAFT, Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht, 3986 ff. (Postulat Walker: Verlässlichkeit, Relevanz und Transparenz der Jahresrechnung sowie des Revisionsberichts, Verstärkung der Unabhängigkeit der Revisionsstelle, Massnahmen zur Qualitätssicherung der Revisionstätigkeit etc.; Postulat Oberholzer: Schaffung eines Zulassungsverfahrens für Revisorinnen und Revisoren, Festsetzung von Qualitätsstandards und Unabhängigkeitsregeln für Abschlussprüfer, Motion Randegger betreffend Unabhängigkeit des Revisorats, Motion Bührer betreffend Überwachung der Revisionsgesellschaften). Siehe vorne Ziff BOTSCHAFT, Änderung Rechnungslegungsrecht, 1606 ff. (Verbesserung der Corporate Governance: Ausbau der Aktionärsrechte, Organisation des Verwaltungsrats, Stimmrechtsvertretung ). Vgl. Ziff. 7 der Richtlinie betreffend Informationen zur Corporate Governance der SWX Swiss Exchange (RCCG). BÖCKLI, Aktienrecht, 14 Rz. 14. Einleitung zum Swiss Code of Best Practice. Kritisch äussert sich KRNETA, N 1112a: «Gebrauchsanleitung für die Baustelle Verwaltungsrat». BÖCKLI, Aktienrecht, 14 Rz BÖCKLI, Aktienrecht, 14 Rz. 319.

13 Obwohl sich der Swiss Code of Best Practice (SCBP) primär an Grossgesellschaften richtet, wird nicht besonders berücksichtigt, dass solche Gesellschaften in aller Regel eine Konzernstruktur aufweisen. 70 Der Zweck guter Corporate Governance im Konzern wäre aber namentlich, die Funktionen von Organen an die Konzernlage anzupassen, konzerntypische Interessenkollisionen anzugehen und innerhalb des ganzen Konzerns für Transparenz zu sorgen. 71 Zu berücksichtigen ist dabei die Vielschichtigkeit von möglichen Konzernstrukturen. 72 Der SCBP hat mit seiner gut verständlichen Darstellung, viel dazu beigetragen, dass die Corporate Governance in den schweizerischen kotierten Unternehmen von einigen spektakulären Fällen abgesehen einen recht hohen Stand erreichte. Viele Empfehlungen des SCBP werden heute in der Praxis von den Unternehmen in der Schweiz weitgehend befolgt. Auch wenn sich der SCBP primär an die kotierten Gesellschaften richtet, können auch die volkswirtschaftlich wichtigen, nicht kotierten Gesellschaften und KMU s dem «Swiss Code» viele zweckmässige Leitideen entnehmen. 3.4 Richtlinie Corporate Governance (RLCG) Rechtliche Grundlage für die in 2002 erlassene Richtlinie betr. Informationen zur Corporate Governance (RLCG) 73 der SIX Swiss Exchange bildet das Kotierungsreglement (KR); 74 dieses wiederum stützt sich auf Art. 8 Abs. 2 und 3 des Börsengesetzes (BEHG) 75. Danach hat die Börse Zulassungsvorschriften und Bestimmungen über die Handelbarkeit der Effekten zu erlassen und soll unter Beachtung international anerkannter Standards festlegen, welche Informationen für die Beurteilung der Eigenschaften der Effekten und der Qualität des Emittenten durch die Anleger nötig sind. Die Richtlinie Corporate Governance (RLCG) ist für alle Emittenten, deren Beteiligungsrechte an der SIX Swiss Exchange AG kotiert sind und deren Gesellschaftssitz in der Schweiz ist, verbindlich. 76 Den nicht-kotierten Gesellschaften steht es natürlich frei, die Informationen gem. RLCG freiwillig offenzulegen. Die kurz gefasste RLCG enthält zunächst einen Grundlagenteil, der auf die gesetzliche Grundlage verweist, den Zweck umschreibt und namentlich den Grundsatz der Klarheit und Wesentlichkeit festschreibt: 77 «Die Informationen zur Corporate Governance sollen sich auf das für die Investoren Wesentliche beschränken und dies sachgerecht und verständlich darlegen.» 78 Folgerichtig sollen die Informationen im Geschäftsbericht in einem eigenen Kapitel veröffentlicht werden. In diesem Kapital kann auch auf andere Stellen im Geschäftsbericht oder andere leicht zugängliche Dokumente ( insbesondere Home-Page der Gesellschaft ) verwiesen werden, wobei der Suchpfad (URL)anzugeben ist. Zentral ist die Ordnung der Rechtswirkung: Zwingend sind die Informationen gemäss Kapitel 5 des Anhangs (Entschädigungen, Beteiligungen und Darlehen) offenzulegen. Im Übrigen gilt der Grundsatz «Comply or Explain»: Sieht der Emittent von der Offenlegung bestimmter Informationen ab, so ist dies im Geschäftsbericht einzeln und substanziell zu begründen. Den «durchschnittlich informierten Investor», auf den dieser Informationskatalog abzielt, 79 mögen verschiedene der aufgeführten Angaben kaum interessieren oder überfordern; 80 dennoch wird der Informationsstand gegenüber den bisher geltenden gesetzlichen Anforderungen beträchtlich erweitert Vgl. die Kritik von SCHNEIDER, 340 f. SCHNEIDER, 346. SCHNEIDER, 346. PETER, 251 ff. spricht von «Spaghetti-Konzernrecht». Richtlinie betr. Informationen zur Corporate Governance (Richtlinie Corporate Governance, RLCG); aktuelle Fassung vom 29. Oktober 2008, in Kraft gesetzt auf den ; ersetzt die bisherige Fassungen. Kotierungsreglement (KR), aktuelle Fassung vom 12. November 2010, Art. 1, 4, 5 und Art. 49 Abs. 2 KR. Das aktuelle Kotierungsreglement wurde von der FINMA genehmigt und trat am 1. April 2011 in Kraft. Es ersetzt das bisherige Kotierungsreglement der SIX Swiss Exchange sowie div. Zusatzreglemente. Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG) vom 24. März 1995; aktuelle Fassung vom 1. Mai Art. 3 RLCG; daneben findet die Richtlinie Corporate Governance auch Anwendung für an der SIX kotierte Gesellschaften, deren Hauptsitz im Ausland ist, dort aber nicht kotiert sind. «Die Richtlinie soll die Emittenten dazu anhalten, den Investoren bestimmte Schlüsselinformationen zur Corporate Governance in geeigneter Form zugänglich zu machen.» Dieser Grundsatz bedeutet auch, dass gegebenenfalls die tatsächlichen Verhältnisse und nicht die davon abweichende rechtliche Gestaltung darzustellen ist («Substance over Form»); vgl. dazu Kommentar zur Corporate Governance- Richtlinie zu Ziff. 5. Vgl. Kommentar zur Corporate-Governance-Richtlinie zu Rz. 5. Beispielsweise ist es schwierig, anhand der verschiedenen Einzelangaben zu laufenden Optionsprogrammen abzuschätzen, welcher Verwässerungseffekt zulasten der bisherigen Aktionäre damit verbunden ist. Zur Umsetzung in der Praxis vgl. MEYER, Betriebswirtschaftliches Rechnungswesen, 643 ff.

14 Als Mangel wird gelegentlich empfunden, dass der Verwaltungsrat nicht ausdrücklich erklären muss, er habe die verlangten Angaben vollständig und zutreffend gemacht; er muss auch nicht offenlegen, auf welche Angaben er verzichtet hat und aus welchen Gründen dies erfolgte («Compliance Statement») Expertenbericht Corporate Governance Das Aktienrecht enthält bereits seit 1991 eine Reihe von Bestimmungen, die den Verwaltungsrat anhalten, die innere Organisation an der Spitze des Unternehmens zweckmässig zu gestalten und insbesondere seine Verantwortung im Bereich der Finanzen und der Aufsicht über die Geschäftsführung wahrzunehmen. 83 Damit hat der Schweizer Gesetzgeber relativ früh einen Teil der Themen, die international vor allem seit 1992 unter der Überschrift «Corporate Governance» diskutiert werden, aufgenommen und recht zweckmässig geregelt. Im Auftrag des Bundesamts für Justiz erarbeitete eine Arbeitsgruppe Vorschläge für eine Teilrevision des Aktienrechts. 84 Dabei ging es vor allem darum, die bestehenden Lösungsansätze des Gesetzes im Sinne eines ausgewogenen Verhältnisses von Führung und Kontrolle weiter zu entwickeln. Die Expertengruppe machte Vorschläge, die einerseits alle Aktiengesellschaften betrafen (a) und andererseits solche die lediglich für die kotierten und wirtschaftlich bedeutenden nicht kotierten Aktiengesellschaften bestimmt waren (b). a) Aus den Vorschlägen der Expertengruppe die alle Aktiengesellschaften betreffen sei Folgendes herausgegriffen: 85 Statutenbestimmungen, wonach nur Aktionäre als Stimmrechtsvertreter bevollmächtigt werden können, sollen bei kotierten Gesellschaften nicht mehr zulässig sein. Aktionäre sollen das Recht haben, sich von einer Person ihrer Wahl an Generalversammlungen begleiten zu lassen. Stimmrechtsvollmachten, die keine Weisungen enthalten, sollen im Sinn der effektiven Willensäusserung der Aktionäre eingesetzt werden. Die Schwelle für Begehren um Sonderprüfung soll auf 5% des Aktienkapitals oder CHF 1 Mio. Börsenwert herabgesetzt werden. Aktionäre sollen sich den genehmigten Jahresabschluss zustellen oder elektronisch übermitteln lassen können. Der Verwaltungsrat soll verpflichtet sein, seine Anträge zu begründen. Das Organisationsreglement soll allen Aktionären zugänglich sein. Die Schwelle für Auflösungsklagen soll auf 5% des Aktienkapitals herabgesetzt werden. Die Amtsdauer der Verwaltungsräte soll höchstens vier Jahre betragen. Unter den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats soll die Ausgestaltung der internen Kontrolle und die Compliance erwähnt werden; ebenso soll der Verwaltungsrat im Fall einer Delegation der Geschäftsführung nach Art. 716b OR im Organisationsreglement wichtige Geschäfte bezeichnen, die einer Genehmigung durch den Verwaltungsrat bedürfen. Regeln für den Umgang mit Interessenkonflikten. Der Prüfungsbereich der Revisionsstelle soll auf den ganzen Geschäftsbericht ausgedehnt werden. Aktionärsdarlehen und Darlehen an Aktionäre sollen offen ausgewiesen werden. Die Generalversammlungsprotokolle sollen kurzfristig offengelegt werden. b) In kotierten und wirtschaftlich bedeutenden nicht kotierten Gesellschaften soll der Verwaltungsrat ausdrücklich zu den wesentlichen Punkte der Corporate Governance einen «Grundsatzbeschlusses» treffen: er legt die Regeln fest, die in der betreffenden Gesellschaft gelten sollen. Dabei steht es ihm offen, wie er sich inhaltlich zu jedem einzelnen dieser Punkte stellt. Innerhalb der Gestaltungsfreiheit, 86 die das Gesetz ihm gewährt, kann er sich dabei seiner Gestaltungsfreiheit frei, sich zu jedem Punkt ablehnend zu äussern bzw. den betreffenden Punkt als für die Gesellschaft nicht relevant zu bezeichnen. In diesem Falle ist es jedoch wesentlich, dass der Verwaltungsrat bewusst zu seinem Entscheid steht, d.h. die offen legt und begründet. Die fünf Hauptpunkte, zu denen der Verwaltungsrat einer wirtschaftlich bedeutenden Gesellschaft nach Auffassung der Arbeitsgruppe im Rahmen seines Grundsatzbeschlusses Stellung nehmen sollte, sind die folgenden: Vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, 14 Rz Vor allem die in Art. 716a Abs. 1 und Art. 716b Abs. 2 OR genannten Aufgaben des Verwaltungsrates verlangen beträchtliche gestalterische Leistungen und Konsequenzen für ihre Überwachungstätigkeit. BÖCKLI/HUEGUENIN/DESSEMONTET, Expertenbericht der Arbeitsgruppe Corporate Governance zur Teilrevision des Aktienrechts vom 30. September 2003, Bundesamt für Justiz (Hrsg.), Bern 2003, 13 ff. Dazu ausführlich BÖCKLI, Aktienrecht, 14 Rz.330 ff. Insoweit als Art. 716a Abs. 1 oder 717b OR ihn nicht zwingend zu einem Gestaltungsentscheid auffordert

15 Gewährleistung der Transparenz und Massnahmen zur Erleichterung der Ausübung von Aktionärsrechten; Zusammensetzung des Verwaltungsrats und Personalunion oder Doppelspitze von VRP und CEO; Umgang mit Interessenkonflikten und Regeln über den Ausstands; interne Kontrolle, Behandlung von Risiken und Compliance; besondere Aufgaben für Ausschüsse, einzelne Mitglieder oder das Gesamtgremium in Angelegenheiten der Revision und IKS, der Organentschädigungen oder -kredite und des Nachwuchses sowie der Aus-und Weiterbildung an der Spitze; Erweiterung der Angaben im Anhang der Jahresrechnung, insbesondere zu den Vergütungen an Verwaltungsrat und Geschäftsleitung sowie zu Beteiligungen. Diese Punkte sind stellen den «harte Kern» der Gestaltungsentscheide für die Corporate Governance dar. 87 Es sind jene Gegenstände, in denen die Aktionäre Anspruch darauf haben zu erfahren, wie der Verwaltungsrat von seiner Gestaltungsautonomie in ihrer Gesellschaft konkret Gebrauch gemacht hat. 88 Diese Gestaltungsentscheide des Verwaltungsrates werden im Einzelfall sehr stark von den besonderen Verhältnissen in der einzelnen Aktiengesellschaft abhängen, je nach Grösse und Branche der Gesellschaft, Zusammensetzung des Aktionariats sowie den persönlichen Eigenschaften der Verantwortlichen in Verwaltungsrat und Geschäftsleitung. Ein Teil der Anliegen der Expertenkommission wurde in die Botschaft 2007 (Gesellschaftsrecht und Rechnungslegung) übernommen, teilweise bereits in Gesetze/Verordnungen transformiert und in Kraft gesetzt Best Practice in KMU Der Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance ist klar auf bedeutende und börsenkotierte Gesellschaften ausgerichtet. Es fällt deshalb nicht leicht, die darin enthaltenen Grundsätze auf KMU zu adaptieren. Zudem wird im SCBP der Bedeutung der Diversität im Verwaltungsrat, insbesondere im Hinblick auf die Zusammensetzung mit männlichen und weiblichen Mitgliedern, keiner Rechnung getragen. Aus diesem Grunde wurden im Jahre 2009 vom International Center for Corporate Governance in Zusammenarbeit mit der Universität St.Gallen unter dem Titel "Best Practice im KMU (BP-KMU)" Empfehlungen zur Führung und Aufsicht von kleinen und mittleren Unternehmen entwickelt (vgl. dazu nachstehend Ziff. 5. Zusätzlich werden zu den einzelnen Empfehlungen konkrete VR Praxis-Tools und -Checklisten geliefert, welche alle gratis unter im Bereich Board Research/Board Guidelines heruntergeladen werden können. Der BP-KMU ist entsprechend den vier zentralen Erfolgsfaktoren für eine wirksame Führung und Aufsicht von KMU in folgende vier Dimensionen gegliedert: 1. Situative Dimension: Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des KMU 2. Strategische Dimension: Zielgerichtete Führung im KMU 3. Integrative Dimension: Effiziente VR- und GL-Teams im KMU 4. Kontroll-Dimension: Wirksame Aufsicht in KMU Exemplarisch seien folgende drei Empfehlungen aus dem BP-KMU vorgestellt: 1.4 Grösse des VR Die Grösse des VR ist situationsbedingt festzulegen. Als Richtgrösse empfehlen wir für Kleinunternehmen (bis zu 50 Mitarbeitenden) 3 Verwaltungsräte und für Mittelbetriebe (bis zu 500 Mitarbeitenden) 5 Verwaltungsräte. 1.5 Struktur des VR Der VR sollte einen unabhängigen Präsidenten und ein weiteres unabhängiges Mitglied umfassen. Es ist ein Vizepräsident zu bestimmen. Der VR-Sekretär sollte nicht Mitglied des VR und, soweit möglich, unabhängig sein Sie sind auch weitgehend Punkte, zu denen der SCBP in Ziff. II/ 28 die nicht kotierten Gesellschaften auffordert, sich Gedanken zu machen. BÖCKLI/HUEGUENIN/DESSEMONTET, Expertenbericht der Arbeitsgruppe Corporate Governance zur Teilrevision des Aktienrechts vom 30. September 2003, Bundesamt für Justiz (Hrsg.), Bern 2003, 72 ff. Z.B. Regelung betr. Amtsdauer von Verwaltungsräten in kotierten Gesellschaften (Art. 3 VegüV), Offenlegung von Vergütungen und Beteiligungen gem. Art. 663b bis OR bzw. 663c OR.

16 Eine Person ist unabhängig, wenn keine Umstände vorliegen, welche ihre freie Meinungsbildung gegenüber Aktionariat oder Geschäftsleitung beeinträchtigen. 2.1 Hauptaufgaben des VR Der VR hat gemäss Schweizer Aktienrecht im Wesentlichen vier unentziehbare und unübertragbare Aufgaben ("Die 4 S"): Strategie: Der VR sorgt für die Zukunftssicherung des KMU, bestimmt die strategischen Ziele und die Mittel zu ihrer Erreichung und sorgt für ein stetes Gleichgewicht zwischen Zielen und Mitteln. Systeme: Der VR legt die Organisation fest und ist verantwortlich für die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzplanung, der Finanzkontrolle sowie für das Risiko- und Krisenmanagement. Staff: Der VR ist zuständig für die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Supervision: Der VR erfüllt eine Vorbildfunktion und ist verantwortlich für die Unternehmenskultur sowie für die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Er sorgt für die Einhaltung der Gesetze, Reglemente, Weisungen und ethischen Richtlinien (Compliance). 4. Einzelfragen zur Corporate Governance 4.1 Gewaltentrennung als Forderung von Corporate Governance In der Botschaft zur Revision des Aktienrechts 90 wurde 1983 auf das Spannungsfeld zwischen den anerkannten Forderungen nach Gewaltenteilung in der Aktiengesellschaft und den gegebenen Verhältnissen in der Praxis hingewiesen: «Seit der letzten grossen Aktienrechtsrevision im Jahre 1936 hat sich in Anlehnung an Art. 717 Abs. 2 OR eine Aufteilung der Exekutivfunktionen in Geschäftsleitung und Verwaltungsrat vollzogen, dies vor allem bei Grossgesellschaften. Es stellt sich die Frage, ob die Schweiz die Entwicklung des Auslandes mitmachen und das Aufsichtsratssystem einführen soll. Gegen die Einführung eines solchen Dualismus spricht einmal die Tatsache, dass sich unser jetziges System mit seiner Flexibilität bewährt hat. Zudem weicht das Aufsichtsratssystem, insbesondere dasjenige Deutschlands, viel stärker von den Grundgedanken unseres Aktienrechts ab, als man gemeinhin annimmt. Eine solche Organisationsform entspricht nicht den Auffassungen in unserem Lande und bliebe weithin unverstanden. Das geltende System ist deshalb beizubehalten.» Mit der Beibehaltung des bisherigen Systems ist der Gesetzgeber bewusst die Gefahr eingegangen, dass es bei geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern zu einer Machtballung und zu einer Erschwerung der Oberaufsicht kommt. Dazu wird in der Botschaft zur Revision des Aktienrechts offen festgestellt: «Die geschäftsführenden Verwaltungsräte beaufsichtigen sich selber». 91 Es stellt sich daher die Frage, warum der Gesetzgeber wirklich auf die Einführung eines dualistischen Systems verzichtet hat. Die Antwort liegt in der Macht des Faktischen. Dies wird auch in der Botschaft zur Revision des Aktienrechts an anderer Stelle nicht verschwiegen: 92 «Die Gewaltentrennung zwischen Verwaltung und Geschäftsleitung hat sich bei vielen Grossgesellschaften durchgesetzt. In der Westschweiz kommt es auch bei grösseren Gesellschaften jedoch häufig vor, dass der Hauptaktionär gleichzeitig Verwaltungsratspräsident und Leiter der Geschäftsführungsstelle ist. Ein Verzicht auf die heute bestehende Flexibilität würde zudem für die grosse Zahl kleinerer Gesellschaften einen unnötigen Organisationszwang bringen. Auf die Forderung einer rigorosen Trennung wird deshalb verzichtet. Dafür unterliegen Verwaltungsratsdelegierte einer besonders strengen Haftung: Sie haften sowohl als Geschäftsführer wie auch als Verwaltungsratsmitglied.» Das schweizerische Aktienrecht ermöglicht jeder Gesellschaft, ihre Organisationsstruktur flexibel zu gestalten. 93 Ohne besondere Delegation ist der Verwaltungsrat nicht nur Oberaufsichtsorgan, sondern gleichzeitig auch Geschäftsführungsorgan. Damit stellt sich die Frage, ob aus der Sicht von Corporate Governance eine Doppelstellung als Verwaltungsrat und Geschäftsleitungsmitglied untersagt werden soll oder nicht. Letztlich geht es somit BOTSCHAFT, Revision Aktienrecht, 840. Vgl. BOTSCHAFT, Revision Aktienrecht, 924. BOTSCHAFT Revision Aktienrecht, 924; zu den Vor- und Nachteilen des Aufsichtsratssystems vgl. auch HILB, Integrierte Corporate Governance, 51/52. Zu Recht stellen deshalb BÖCKLI/HUGUENIN/DESSEMONTET, 19, in ihrem Expertenbericht fest, dass der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft eine Reihe von Fragen zu prüfen habe, bevor er die Grundsätze der Corporate Governance für die Gesellschaft festlegen können; insbesondere die Zulassung oder Ablehnung der Personalunion von VR-Präsident und CEO sowie die Anzahl von unabhängigen VR-Mitgliedern sei vorab zu regeln.

17 um die Frage, ob der Verwaltungsrat nur aus unabhängigen Mitgliedern zusammengesetzt sein soll oder ob einige von ihnen im Rahmen eines Arbeitsvertrages auch in die Geschäftsführung Einsitz nehmen dürfen. Als Vorteile einer Doppelstellung für ein Verwaltungsratsmitglied können angeführt werden: hohe Detailkenntnisse in technischen und geschäftlichen Belangen 94 aktuelle und direkte Information durch die Geschäftsführungsfunktion 95 vielfältige Möglichkeiten zur eigenen Motivation über Erfolgsbeteiligung Absicherung in arbeitsrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht. Als Nachteile einer Doppelstellung für ein Verwaltungsratsmitglied sind zu erwähnen: Abhängigkeit und damit eingeschränkte Objektivität 96 Gefahr der Verfolgung von Eigeninteressen 97 Informationsdefizit der übrigen Verwaltungsräte und damit allenfalls vermehrt Meinungsdifferenzen erschwerte Kontrolle kann zu Spannungen im Verwaltungsrat führen. Diese Auflistung zeigt, dass ein ausschliesslich aus geschäftsführenden Mitgliedern zusammengesetzter Verwaltungsrat wohl nur für kleine Gesellschaften geeignet ist, in denen die Hauptaktionäre gleichzeitig Verwaltungsräte sind. Bei grösseren Gesellschaften und insbesondere auch bei Familiengesellschaften mit Aktionären, die nicht mehr selbst in der Geschäftsführung tätig sind, kann eine Aufteilung des Verwaltungsrats durchaus zweckmässig sein. 98 Um die Aufsicht über die Geschäftsführung in allen Situationen durchsetzen zu können, sollte allerdings die Gruppe der Outside Directors grösser sein als jene der Inside Directors. 99 Ansonsten besteht die Gefahr, dass die nicht der Geschäftsführung angehörenden Verwaltungsratsmitglieder nur noch zu Statisten degradiert werden, welche die Entscheidungen der Geschäftsführung hinzunehmen haben. Gemäss einer Studie von zrating 100 wurde in 2011 bei 11 % der untersuchten kotierten Unternehmen die Funktion des Verwaltungsratspräsidenten und des CEO von der gleichen Person wahrgenommen. Gegenüber früheren Studien 101 ist dies ein leichter Rückgang. Die Personalunion von VR-Präsident und Geschäftsführer bzw. CEO ist in der Schweiz vor allem bei kleineren Unternehmen mit geringem Personalbestand oder mit einem Umsatz von unter CHF 2 Mio. pro Jahr weit verbreitet (im Durchschnitt aller Branchen rund 57%). 102 Es wäre deshalb praxisfremd, wenn man die Personalunion ohne weitere Massnahmen verbieten wollte. Andererseits ist eine derartige Funktionenkumulation unter dem Aspekt von Corporate Governance problematisch. Es verwundert daher nicht, dass eine Personalunion beim Management von Aktiengesellschaften in den Medien seit langer Zeit immer wieder kritisiert wird. Mit der Sensibilisierung der Aktionäre für Belange der Corporate Governance hat die Diskussion um die Zulässigkeit und Zweckmässigkeit einer Personalunion von VR-Präsident und CEO stark zugenommen. Insbesondere bei schlechten Geschäftsabschlüssen wird die Organisationsstruktur kritisch hinterfragt. Im Corporate-Governance-Bericht stellte HOFSTETTER bezüglich der Trennung von VR-Präsident und CEO zur Rechtslage einleitend klar, dass nach dem Board-System des schweizerischen Aktienrechts gemäss Art. 716a OR eine Trennung von Überwachung und Geschäftsleitung zwar erlaubt, aber im Gegensatz zum deutschen Recht nicht zwingend vorgeschrieben ist. Entsprechend unterschiedlich sei die Praxis in schweizerischen Gesell BERSET, 141. Gemäss DRUEY, Outsider, 75 f., liegt dagegen die manifeste Schwäche des reinen Outsidermodells in der gewöhnlich schlechten Information der Verwaltungsratsmitglieder. Von BÖCKLI, Aktienrecht, 13 Rz. 956, auch als «Betriebsblindheit» bezeichnet. Diese Gefahr sieht WALDBURGER, 220. Unterschieden werden dabei «Inside Directors» und «Outside Directors»; vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, 13 Rz So auch AMSTUTZ, Macht und Ohnmacht des Aktionärs, 151. ZCAPITAL (Hrsg.), zrating-corporate Governance in kotierten Schweizer Small und MidCap Unternehmen 2012, Zug 2012, 3. Die Ethos Studie (in Zusammenarbeit mit Economiesuisse), Corporate Governance in Schweizer Unternehmen, November 2005, 28) stellte noch in 14 % eine Kumulation der Funktionen VRP und CEO fest, wobei bei 2 % der Unternehmen hinreichend erachtete Massnahmen zur Machtkontrolle vorhanden waren. BDO Visura, Studie 2002, 21, wobei nicht angegeben wird, ob diese Prozentzahl nur auf Verwaltungsräten mit mehreren Mitgliedern basiert. Rund 45% aller Aktiengesellschaften in der Schweiz haben einen Verwaltungsrat mit nur einem einzigen Mitglied (MÜLLER, Verwaltungsrat als Arbeitnehmer, 103).

18 schaften. 103 Nach einem Vergleich mit den Regelungen in Grossbritannien, in den USA und in Deutschland werden folgende Diskussionspunkte angeführt: 104 Eine saubere Trennung der Funktionen des Verwaltungsrats und der operativen Geschäftsleitung ist zu begrüssen. Dadurch kann die unabhängige Aufsicht gestärkt und die Transparenz der Verantwortlichkeiten verbessert werden. Eine Personalunion hat auch Vorteile. Die Informations- und Entscheidungswege können verkürzt werden. Machtkämpfe werden unwahrscheinlicher und die Entscheidungsfindung wird erleichtert. Eine starre Regel empfiehlt sich nicht. Das Trennungsprinzip könnte als Grundsatz empfohlen werden, doch müsste die Personalunion möglich bleiben. Entsprechend den Ergebnissen der Expertengruppe 105 wird im Swiss Code of Best Practice dem Verwaltungsrat die Entscheidung über Personalunion oder Doppelspitze freigestellt mit folgender Einschränkung: «Entschliesst sich der Verwaltungsrat aus unternehmensspezifischen Gründen oder weil die Konstellation der verfügbaren Spitzenkräfte es nahe legt, zur Personalunion, so sorgt er für adäquate Kontrollmechanismen. 106 Zur Erfüllung dieser Aufgabe kann der Verwaltungsrat ein nicht exekutives, erfahrenes Mitglied bestimmen (sog. Lead Director). Dieses ist befugt, wenn nötig selbständig eine Sitzung des Verwaltungsrats einzuberufen und zu leiten.» 107 Im Expertenbericht wird ein neuer Art. 716b OR vorgeschlagen, wonach der Verwaltungsrat einer Gesellschaft, die zu erweiterten Angaben im Geschäftsbericht verpflichtet ist, u.a. einen Grundsatzbeschluss zu fassen hat bezüglich Zusammensetzung des Verwaltungsrats und Vereinigung oder Trennung des Vorsitzes von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung. 108 Damit würden die entsprechenden Empfehlungen des Swiss Code of Best Practice bezüglich Personalunion ohne Änderung ins Obligationenrecht übernommen. Zusätzlich würde jedoch in Abs. 4 des neuen Artikels vorgeschrieben: «Der Verwaltungsrat begründet seinen Entscheid». KMU haben diese Angaben nicht zu machen. 4.2 Kapitalstruktur one share-one vote a) Ausgangslage Von der Kapitalstruktur hangen bestimmte Grundrechte der Aktionäre (namentlich das Stimmrecht) ab; sie hat damit direkte Auswirkung auf die Machtausübung im Unternehmen und auf die Möglichkeiten, die Kontrolle über die Gesellschaft zu übernehmen. Insofern ist die Kapitalstruktur ein Schlüsselelement der Corporate Governance einer Aktiengesellschaft. Unbestritten ist das Stimmrecht ein wichtiger Aspekt der Anteilseignerschaft. Umstritten ist dagegen, ob dieses Stimmrecht in zwingender Weise proportional zur Beteiligung am Aktienkapital erfolgen soll (nach dem Grundsatz: "eine Aktie, eine Stimme"). Diese Frage ist auch international eines der am meisten diskutierten Themen der «Corporate Governance». In den schweizerischen Vorstössen im Parlament spielte dieser Aspekt dagegen eher eine verhältnismässig geringe Rolle. Bezüglich der Kapitalstruktur bestehen in der Schweiz namentlich folgende Ansatzpunkte für nicht-egalitäre Strukturen: a) Stimmrechtsaktien Bekanntlich können die Statuten gemäss Art. 693 OR das Stimmrecht unabhängig vom Nennwert nach der Zahl der Aktien festlegen. Dadurch kann sichergestellt werden, dass auf jede Aktie unabhängig von der Kapitalbeteiligung mindestens eine Stimme entfällt. Dies ermöglicht aber auch die Schaffung von Stimmrechtsaktien, indem verschiedene Aktienkategorien mit unterschiedlichem Nennwert geschaffen werden. Weil so für eine Stimme ein unterschiedlich hoher Kapitaleinsatz verlangt ist, kann u.u. mit wenig Kapital eine grosse Stimmkraft (Hebelwirkung) erreicht werden. b) Partizipationsscheine Art. 656a OR gestattet die Einführung von stimmrechtslosen Aktien, sog. Partizipationsscheine. Dazu müssen die Statuten entsprechendes Partizipationskapital vorsehen. Diese Partizipationsscheine werden gegen Einlage ausgegeben und haben einen Nennwert, gewähren aber kein Stimmrecht. Das Partizipati Vgl. HOFSTETTER, Corporate-Governance-Bericht, 36. Im Zeitpunkt der Verfassung des Berichts (2002) bestand u.a. noch eine Personalunion von VR-Präsident und CEO bei Roche, Novartis, CS Group und Zurich Financial Services Bei allen vier Unternehmen besteht heute keine Personalunion mehr! HOFSTETTER, Corporate-Governance-Bericht, 37. HOFSTETTER, Erkenntnisse, 978, bezeichnet die Diskussionen um diesen Punkt als eigentlichen «Glaubenskrieg». Eine Aufzählung möglicher Kontrollinstrumente (Control Self Assessment) findet sich bei PAULSEN/MEIERHOFER, 1066 ff. Swiss Code Ziff. 18. Vgl. BÖCKLI/HUGUENIN/DESSEMONTET, 228.

19 onskapital darf gemäss Art. 656b OR das Doppelte des Aktienkapitals nicht übersteigen. Auf Grund des fehlenden Stimmrechts werden die Partizipationsscheine i.d.r. zu einem tieferen Marktwert gehandelt als Aktien. c) Vinkulierungsbeschränkungen Nebst der Schaffung von Stimmrechtsaktien bestehen weitere gesetzliche Möglichkeiten das Stimmrecht vom Kapitalanteil abzukoppeln (Eintragungsbegrenzungen bei Namenaktien, Begrenzung der Stimmrechte, Aktien mit Vorzugsstimmrecht). Eintragungsbegrenzungen sind nur bei Gesellschaften mit Namenaktien möglich. Sie sehen vor, dass ein Aktionär nur bis zu einem statutarisch festgelegten Grenzwert im Aktienbuch eingetragen wird. Für den überschiessenden, nicht eingetragenen Teil ist er dann nicht stimmberechtigt. 109 Für Gesellschaften mit Inhaberaktien (wie auch bei Namenaktien) bestehen oft Stimmrechtsbegrenzungen in der Art, dass die Stimmenzahl an der GV statutarisch auf einen Schwellenwert begrenzt wird. 110 b) Kritik Das Institut der Stimmrechtsaktien steht seit langem in der Kritik. 111 Argumentiert wird dabei, dass Stimmrechtsaktien im Widerspruch zum Grundsatz one share- one vote stehen; zudem sollten Risiko (eingesetztes Kapital) und Stimmkraft übereinstimmen. Die Kritiker weisen darauf hin, dass die allseits angestrebte Stärkung der Aktionärsrechte wirkungslos bleibt, solange der Grundsatz one share one vote nicht verwirklicht werde. Sie betrachten Stimmrechtsaktien bei Gesellschaften als ein äusserst wirkungsvolles Mittel zur Beschneidung der Aktionärsdemokratie. In den Auswertungen und Quervergleichen zur Corporate Governance werden Gesellschaften mit Stimmrechtsaktien regelmässig abgestraft. 112 Auch das Institut der Vinkulierung und Stimmrechtsbegrenzung wird von den Investoren heftig kritisiert, weil die Eintrittsschleuse lediglich der Machterhaltung des Managements bzw. des Verwaltungsrates diene, die damit den Einfluss des Aktionariats begrenzen wollten. 113 Gemäss Art. 32 Abs. 4 BEHG besteht eine grundsätzliche Angebotspflicht ab einem direkten oder indirekten Besitz von 33,3 % der Stimmrechte. Diese Angebotspflicht kann statutarisch mittels eines opting out gänzlich ausgeschlossen oder durch ein opting up auf max. 49 % erhöht werden. 114 c) Folgerung Der Swiss Code of Best Practice (SCBP) hat bewusst auf die Abgabe einer Empfehlung zur Frage der Kapitalstruktur und insbesondere zum Prinzip one share- one vote verzichtet. Massgebend für diesen Entscheid waren die im Begleitbericht von HOFSTETTER 115 dargelegten und in der Expertenkommission eingehend diskutierten Gründe. 116 Diese Haltung kann aus mehreren Gründen nachvollzogen werden. Einerseits hat der Gesetzgeber einem möglichen Missbrauch klare Grenzen gesetzt. Das Mittel der Stimmrechtsaktie kann nur in eingesetzt werden solange der Nennwert der übrigen Aktien das Zehnfache des Nennwerts der Stimmrechtsaktien nicht überschreitet. 117 Bei den Stimmrechtsbegrenzungen wirken sich die bestehenden statutarischen Limiten bei den grossen kotierten Unternehmen faktisch nicht aus, weil angesichts des hohen Kapitals dieser Gesellschaften die Limiten ohnehin praktisch nie überschritten werden Ausser er hat die Aktien durch Erbgang, Erbteilung oder eheliches Güterrecht erworben (Art. 685d Abs. 3 OR) Art. 692 Abs. 2 OR und Art. 689 OR. Unter vielen AMSTUTZ, Macht und Ohnmacht des Aktionärs, 94. Zur gesamten Diskussion findet sich eine eingehende Darstellung bei BÖCKLI, Aktienrecht, 4 Rz. 128 ff. ZCAPITAL, 2012,16, eher zurückhaltend äussert sich dagegen die Ethos-Stiftung: 2005, 23 Obwohl eine ungleiche Kapitalstruktur stets im Licht der Unternehmensgeschichte zu sehen ist, vertritt Ethos die Auffassung, dass solche Kapitalstrukturen weder unterstützt noch weiter ausgebaut werden sollten. ZCAPITAL, 2012,18. Rund ein Drittel aller 2012 analysierten kotierten Gesellschaften im Small und Mid Caps Bereich (130 Unternehmen) hatten Eintragungsbeschränkung mit Obergrenzen im Bereich von 2% bis 10%, die meisten dieser Gesellschaften bei 5%. In derselben Untersuchung hatten rund 19% der analysierten Gesellschaften Stimmrechtsbeschränkungen (Obergrenze 3 %-20%). ZCAPITAL, 2012,25 f. Rund ein Fünftel der untersuchten Gesellschaften (130 kotierte Gesellschaften im Small und Mid Cap Bereich) kennen ein Opting out (d.h. keine Angebotspflicht für die übrigen Aktionäre), weniger als 10 % haben vom opting up Gebrauch gemacht. Mit der Abschaffung der Kontrollprämie ab 2014 dürfte sich die diesbezügliche Diskussion etwas entspannen. HOFSTETTER, Corporate-Governance-Bericht. Vgl. BÖCKLI/HUGUENIN/DESSEMONTET, 148 ff. Art. 693 Abs. 2 OR. Gelegentlich werden zusätzlich noch Partizipations- und Genussscheine (ohne Stimmrechte) herausgegeben, wobei das Partizipationsscheinkapital höchstens das Doppelte des ordentlichen Aktienkapitals betragen darf.

20 Alsdann haben der Druck des Kapitalmarktes und der Einfluss der Medien in den letzten Jahren bei kotierten Gesellschaft den Trend zur Einführung der Einheitsaktie verstärkt. 118 Die Zahl der kotierten Gesellschaften, die in der Schweiz die Einheitsaktie kennen, ist im Laufe der letzten zwei Jahrzehnte unaufhaltsam gestiegen. Bei den grossen kotierten Gesellschaften stellen Stimmrechtsaktien bzw. Aktien kombiniert mit Partizipationsscheine nur noch Ausnehmen dar. Diese Ausnahmefälle betreffen i.d.r. Gesellschaften mit von den Gründern abstammenden Familiengruppen. Sodann sind differenzierte Stimmrechte noch bei kleineren und mittleren Publikumsgesellschaften anzutreffen. 119 Insofern setzt sich die gewünschte Entwicklung von auf Grund des Marktund Mediendruckes von selbst durch, so dass sich eine zwangsweise, gesetzliche Vorschrift erübrigt. 120 Die Expertengruppe sah auch keinen zwingenden Anlass zu Verbotsnormen im Bereiche der nichtkotierten Gesellschaften. Sie erachtete die durch das geltende Gesetz ermöglichte Gestaltungsvielfalt im Bereiche der Eigenkapitalpapiere (Einheitsaktien, Stimmrechtsaktien, Stammaktien, Partizipationsscheine, Genussscheine) als einen Vorteil des Schweizer Rechts. 121 Die Kommission hat jedoch auch festgestellt, dass die Kombination von Stimmrechts- mit Stammaktien auch in Familiengesellschaften im Laufe der Jahre zu schwer erträglichen Zuständen führen kann. Weil die Frage der Stimmrechtsaktien in der Aktienrechtsrevision 1991 eingehend behandelt und dabei ein ausgewogener Kompromiss (mit vielen Sicherungen) gefunden wurde, erachtete die Expertenkommission eine gesetzliche Neuregelung als nicht angebracht. Ein Verbot der Stimmrechtsaktien hätte ihrer Ansicht nach einen Eingriff in gewachsenen Verhältnisse dargestellt. Zur Vermeidung von Missbräuchen erachtete sie im Bereich der nicht kotierten Gesellschaften eine gesetzliche Herabsetzung des Stimmkrafthebels (von 1:10) für denkbar. 5 Bedeutung von Corporate Governance für nicht kotierte Gesellschaften und KMU 5.1 Charakteristika und Herausforderungen für KMU Nicht nur bei kotierten Gesellschaften stellen sich Fragen zur Corporate Governance und der Kontrolle der Macht im Unternehmen. Auch bei kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) und auch bei den grösseren nicht kotierten (privaten) Gesellschaften stellen sich derartige Fragen. Insofern stellen etliche Empfehlungen zu den kotierten Gesellschaften, wie sie im Swiss Code Best Practice (SCBP) und in der Richtlinie Corporate Governance (RLCG) sowie im Expertenbericht Böckli geäussert werden, auch für nicht kotierte Gesellschaften wertvolle Anregungen dar zur guten Unternehmensführung. Allerdings ist die Umsetzung für KMU schwierig, wozu der BP-KMU publiziert wurde (vgl. vorne Ziff Die im Vergleich zu den Publikumsgesellschaften unterschiedlichen Charakteristika und Herausforderungen der KMU (in Bezug auf die Corporate Governance bei KMU) führen zu unterschiedlichen Auswirkungen und Folgen für die Corporate Governance in KMU s. Ausgehend von den Charakteristika und den Herausforderungen an die KMU s sollen Auswirkungen auf die Corporate Governance nachstehend gezeigt werden a) Charakteristika der KMU Obwohl die KMU s sehr vielfältig sind (von Einpersonengesellschaften, über kleinere Familiengesellschaften bis hin zu grossen Gesellschaften, die oft von Familien in x.ter Generation gehalten werden) und dementsprechend die Fragestellungen sehr unterschiedlich sind, lassen sich doch gewissen Charakteristika feststellen Dieselben Kräfte arbeiten allmählich auch auf die Abschaffung der Vinkulierung (Eintragung als «Aktionär mit Stimmrecht» gemäss Art. 685d Abs. 1 OR nur bis zu einer bestimmten Limite von z.b. 3 %) sowie auf die Eliminierung von statutarischen Stimmrechtsbegrenzungen und Vertretungsbeschränkungen im Sinne von Art. 692 Abs. 2 und 689 Abs. 2 OR hin. Die Ethos Stiftung, Corporate Governance der Schweizer Unternehmen, 2005, 23 ff., ermittelte 2005 bei 18% aller untersuchten Unternehmen nicht egalitäre Kapitalstrukturen (100 Unternehmen, SMI und grössere kotierte Gesellschaften). Unter den sechs SMI-Unternehmen mit differenzierter Kapitalstruktur hatten alle einen Grossaktionär. Es ist also klar, dass die ungleichen Kapitalstrukturen vor allem den Unternehmen mit Grossaktionär zuzuordnen sind. Einen Vorbehalt brachte die Expertenkommission jedoch für den Fall an, dass bei einer Gesellschaft die Abschaffung der entsprechenden Beschränkungen derartigen Beschlusserschwerungen unterstellt ist, dass ein Abschaffungsbeschluss praktisch gar nicht möglich wäre. Solche Statutenbestimmungen dürften indessen ohnehin gegen Art. 706b OR verstossen, als sie im Ergebnis auf den Entzug des Stimmrechtes hinaus laufen (Vgl. BÖCKLI/HUGUENIN/DESSEMONTET, 148). BÖCKLI/HUGUENIN/DESSEMONTET, 151 f. Ausführlich dazu SPIELMANN, 60 ff., und dort zitierte Literatur; BERNET /DENK, 23 ff.